「我女兒才11歲，慘遭2男生誘騙侵害，作為主謀的竟被警方無罪釋放，我無法理解。」
山東濟寧，談及自己11歲女兒被2名男生性侵，1人因未滿14歲被釋放一事，作為母親的陳女士異常憤怒，且無法理解，她認為年齡不是免死金牌，法律應一視同仁，強烈要求追究未滿14歲主謀的刑事責任。
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我們知道，刑事責任即實施犯罪行為應當承擔的後果，而是否構成犯罪，則是能否承擔刑事責任的前提。
但犯罪行為人最終是否承擔刑事責任，還要考慮兩種情況，1、是否存在客觀的違法阻卻事由（如：被害人承諾、正當防衛等），2、是否存在主觀的責任阻卻事由（如：責任年齡、期待可能性等）。
為何要考慮？懲罰犯罪是殺雞儆猴的，需要達到一定的社會效果，懲罰一個精神病在精神期間的犯罪行為，是達不到警示的社會效果，反而違背刑法精神。
因此，陳某的訴求要得到支持，則需要滿足以上條件才可，下面我們就結合該案案情進行逐一分析。
案情
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2023年3月的濟寧，天氣沒有想像的那麼好，至少對於陳女士來說是這樣的，甚至更糟糕。
陳女士有一女兒，今年剛滿11歲，也許是自己對女兒管教不嚴格，女兒總是找各種藉口晚上外出，找同學玩。
雖然是晚上出去玩，但是在如今的社會，應該也不會有什麼問題，而且女兒都按時按點，在睡覺前回家。
也許是陳女士多想了！
可陳女士最近幾日依舊是心煩意亂，總感覺
有事情要發生。
果然，意外還是發生了，距離女兒九點半出門，已經超過睡覺時間一兩個鍾，可卻遲遲不見女兒打開房門回家的聲音，是不是出了什麼問題？
心煩意亂的陳女士顧不得自己只穿睡衣便出門尋找。
一晚上，陳女士問便了女兒可能去的同學家，都沒有女兒的消息。
直到第三天，陳女士才在街上找見了女兒。
陳女士又急又氣，追問女兒這幾天到底去了哪裡，和誰在一起。
女兒在陳女士的逼問下，稱自己遭到了性侵。
性侵？到底是誰做這樣喪盡天良的事情？女兒才11歲啊！
陳女士明白現在不是責怪的時候，隨即安撫女兒，讓女兒將事情原原本本說出來。
女兒稱，她在之前通過朋友認識了一比她大兩歲的男生殷澤，那天晚上，殷澤和他的另外一個朋友周飛，以女兒朋友在殷澤家為由，約女兒到殷澤家玩耍。
待女兒到殷澤家後，並未見到女兒的朋友在房間內，殷澤謊稱，其去了廁所一會回來。
周飛隨即將房門關閉。
女兒稱見房門關閉就發現不對勁，想要離開，可殷澤和周飛不但沒有給她開門，反而打了她一耳光，並踹了她一腳，隨後一人按住她，對她實施了性侵。
事後，殷澤和周飛以已經拍攝視頻對女兒進行威脅，要求其不准將這件說出去。
陳女士聽完女兒的話，氣到哆嗦，這隻有新聞上才見到的事情，竟然發生在自己女兒身上，此時的陳女士想死的心都有了。
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{nextpage}可理智告訴陳女士，要為女兒逃回公道，隨即選擇報警。
警方迅速控制了犯罪嫌疑人殷澤和周飛，可經過調查，殷澤年齡未滿14歲，周飛剛過14歲。
最終，公安機關對於不符合犯罪懲治年齡的殷澤進行了釋放，而周飛被公安機關移送檢察院提起公訴。
陳女士聽到作為主犯的殷澤被釋放後，直言完全不能理解，希望一視同仁，要求追究殷澤的刑事責任。
承擔刑事責任，需要考慮是否構成犯罪，是否構成犯罪，則需要看《刑法》如何對強姦罪入罪規定
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法條連結：
第二百三十六條：以暴力、脅迫或者其他手段強姦婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。
姦淫不滿十四周歲的幼女的，以強姦論，從重處罰。
從《刑法》法條上不難看出，對於強姦罪的入罪標準，有兩種：
其一，針對已滿十四周歲女性，是否違背婦女意志系關鍵，違背則構成強姦罪。
其二，針對未滿十四周歲幼女，與其發生關係時，行為人是否明知其未年滿十四周歲，這裡的明知包括了應當知道、應該、可能知道。
如果明知對方未滿十四周歲，無論強行，還是不強行，與之發生關係的，都自然構成強姦罪，但如果不明知，且受害人系自願行為，顯然，就不能再判其有罪了。
為何有第二種入罪標準？因為未滿十四周歲自願發生性關係，其在性的認知上是不成熟的，其所做的承若亦是法律上不承認的，也就無效，一方面防止了行為人以被害人自願為由，實施侵害，以此認為不是犯罪，另一方面也對未滿十四周歲的幼女起到保護作用。
那麼，與未滿十四周歲幼女發生性關係，如何判斷行為人的「主觀明知」？
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註：本案被害人11歲，在此僅將《關於依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第19條第二款進行著重解析。
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「對於不滿十二周歲的被害人實施姦淫等性侵害行為的，應當認定行為人「明知」對方是幼女。」
如何理解？
也就是說，即使被害人身體發育、言談舉止等呈早熟特徵，行為人亦辯稱其誤認被害人已滿十四周歲，也不應採信其辯解。
如此規定主要考慮：經過對大量審結案例進行統計分析，並廣泛徵求各方意見，十二周歲以下幼女基本都處在接受小學教育階段，社會關係簡單，外在幼女特徵相對較為明顯；即使極個別幼女身體發育早於同齡人，但一般人從其言談舉止、生活作息規律等其他方面通常也足以觀察其可能是幼女，而且從對幼女進行特殊保護的立場考慮，也不應存在爭議。
綜上，對於不滿十二歲幼女實施的性侵行為，直接認定犯罪行為人是已經明知的。
如果殷澤、周飛均年滿刑事責任年齡，其二人與陳女士11歲女兒發生性關係，構成強姦罪麼？
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如果殷澤、周飛均年滿14歲，且不存在正常交往情形，則按照《刑法》第236條及《關於依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第19條第二款的規定。
即使陳女士11歲女兒同意發生性關係，也認定其同意無效，直接推定殷澤、周飛是明知陳某女兒是幼女，二人構成強姦罪，且為共犯從重處罰。
具體到本案，殷澤未滿14歲，周飛剛過14歲，且存在陳女士11歲女兒與其中一人正常交往，同意發生性關係的情況下，殷澤、周飛構成強姦罪麼？
在整個案情中，全由陳某女兒陳述，雖然周飛被公安機關移送檢察院，但未經法院判決，不能定罪處罰，何況不排除殷澤、周飛其中一人可能存在與陳女士女兒繫戀愛關係的可能。
此種情況下，對於已滿十四周歲的未成年人與幼女自願發生性關係，是否均應按照刑法第二百三十六條第二款的規定以強姦論，的確需要慎重對待。
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{nextpage}《關於依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第27條規定，已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與幼女發生性關係，情節輕微、未造成嚴重後果的，不認為是犯罪。
如何理解？
注意，此處表述雖是「偶爾」發生性關係，不能簡單以次數論，雙方是否自願、情節是否輕微、後果是否嚴重，才是區分罪與非罪的關鍵。
而對「情節輕微及後果嚴重性」的判斷，則應綜合考慮行為人與幼女是否存在戀愛關係，以及對於幼女的身心影響等因素綜合判斷。
對於行為人採取利誘、欺騙甚至強制手段與幼女發生性關係的，或者導致幼女懷孕流產、嚴重傷害幼女身心健康等後果的，一般不宜認定為「情節輕微、未造成嚴重後果」。
因此，只有符合以上判斷的已滿十四周歲不滿十六周歲的男少年，與年齡相近的幼女在正常交往、戀愛過程中自願發生性關係，才不應以強姦罪論處。
具體到本案中，也許陳女士11歲女兒可能與殷澤或者周飛存在戀愛關係，但即使其同意發生關係，也僅限於對談戀愛的對象為自願，而本案中，周飛、殷澤均與其發生性關係，顯然已經不宜認定為「情節輕微、未造成嚴重後果」。
綜上，殷澤、周飛二人共同與陳女士11歲女兒發生性關係，已經造成嚴重後果，故殷澤、周飛均構成強姦罪。
在認定殷澤、周飛二人構成強姦罪的前提下，也要考慮其是否存在客觀的違法阻卻事由或者主觀的責任阻卻事由
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《刑法》第17條規定，已滿16歲的行為人對任何刑事犯罪，均要承擔刑事責任的。
而年滿14周歲不滿16周歲的人，只對故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強姦、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質罪的，八種重罪負刑事責任。
對於已滿12周歲不滿14周歲的人，承擔刑事責任的範圍更小，這個年齡段，只對故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，情節惡劣的情況下，經最高人民檢察院核准追訴的，才應當負刑事責任。
具體到本案，周飛已年滿14周歲，符合刑法責任年齡的規定，需要對其強姦行為負責，其與殷澤構成共同犯罪，從重處罰。
而殷則未滿14周歲，是具有責任阻卻事由的，雖然構成強姦罪，但實施強姦行為時並未達到承擔刑事責任的年齡，因此是不承擔刑事責任的，對其責令其父母或者其他監護人加以管教；在必要的時候，依法進行專門矯治教育。
感悟
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見到此類案件，確實會引發要求「降低刑事責任年齡」的呼籲，可降低刑事責任年齡真的就能治根麼？而且，殷澤並非沒有構成強姦罪，只是因為責任年齡阻卻了刑事責任，對其處理也是作用於其父母的，管教不好則由專門矯治部門進行教育。
最後想說的是，女兒還是要嚴加管教的好，否則後悔莫及。
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